Icaza Trust Corporation gana premio como Empresa del Sector Fiduciarios en Panamá con Mayor Porcentaje de Mujeres en su Junta Directiva.
abril 24, 2023
PPP Américas Panamá 2023
julio 20, 2023
Por: Estefanía Alemán
La primera pregunta de muchos de nuestros clientes es si les recomendamos constituir un fideicomiso o una fundación de interés privado. Adicionalmente, preguntan la diferencia entre un vehículo y el otro. Siempre inicio por responder que ambos, la fundación de interés privado y el fideicomiso, son vehículos de planificación patrimonial. A través de ambos vehículos se alcanza el mismo objetivo. Sin embargo, tienen características legales distintas. Adicionalmente, depende de la idiosincrasia de cada familia decidir si la figura jurídica que les conviene es un fideicomiso o una fundación de interés privado.
Características Legales de una Fundación de Interés Privado:
Una Fundación de Interés Privado se define como una persona jurídica cuyo propósito principal es proteger el patrimonio familiar. Esta persona jurídica es administrada por un Consejo Fundacional, el cual tiene un rol similar al de la Junta Directiva de una sociedad. En una Fundación los bienes fundacionales son transferidos a nombre de la misma Fundación. La Fundación de Interés Privado no puede llevar a cabo actividades con fines de lucro o comerciales. Sin embargo, puede tener fines mercantiles de forma no habitual, lo cual incluye celebrar contratos de préstamo, hipoteca o garantía, compraventa, entre otros.
La Fundación de Interés Privado es gobernada de acuerdo a los términos establecidos en el acta fundacional y sus reglamentos. De acuerdo a los términos y condiciones que se establezcan en el reglamento de la fundación, el Consejo Fundacional puede tener facultades discrecionales o no discrecionales. Igualmente, los Beneficiarios de la Fundación pueden ser determinados o discrecionales. La fundación también puede tener un protector o comités administrativos que den recomendaciones o instrucciones al Consejo Fundacional. Para que una Fundación funcione adecuadamente es sumamente importante que el reglamento sea específico y detallado con respecto a las reglas de administración y distribución.
Características Legales de un Fideicomiso:
Bajo la ley panameña un Fideicomiso se define como un “acto jurídico a través del cual una persona, llamada Fideicomitente, transfiere bienes o derechos a una persona llamada Fiduciario, quien se obliga a administrarlos o disponer de ellos para cumplir una finalidad determinada por el Fideicomitente. La finalidad podrá ser en favor de un Beneficiario que puede ser el propio Fideicomitente, o a favor del cumplimiento de un propósito determinado por el Fideicomitente.”
De acuerdo con el “common law”, un Fideicomiso o trust se define como un acuerdo legalmente vinculante por el cual una persona (conocida como fideicomitente) transfiere activos a otra persona (conocida como fiduciario), a quien se le confiere el título legal de los activos del fideicomiso, no para su propio beneficio, sino para el beneficio de otras personas (conocidas como beneficiarios, que pueden incluir al fideicomitente) o para un propósito específico.
En un Fideicomiso los bienes son administrados por la persona natural o jurídica a quien se designe como Fiduciario. El Fiduciario administra los bienes fideicomitidos en base a los términos y condiciones del Contrato de Fideicomiso. Igualmente, de acuerdo a los términos establecidos en el Fideicomiso, las facultades del Fiduciario pueden ser discrecionales o no discrecionales. Los Beneficiarios del Fideicomiso pueden ser discrecionales o determinados. En un Fideicomiso también se puede designar protectores o comités que den recomendaciones o instrucciones al Fiduciario sobre la administración de los bienes fideicomitidos y distribuciones a favor de los beneficiarios.
Caso de Estudio de una Fundación de Interés Privado:
Contexto: Un patriarca establece en calidad de Fundador una Fundación de Interés Privado, cuyas beneficiarias son sus 4 hijas. El Reglamento Fundacional establece que los miembros del Consejo Fundacional son las 4 hijas del Fundador. El Reglamento establece que en caso de vacante de uno de los miembros del Consejo Fundacional, los miembros restantes deben designar la persona que ocupará la vacante. Los miembros del Consejo Fundacional tienen la facultad de enmendar el Reglamento. Los Beneficiarios de la Fundación son las 4 hijas del Fundador y en caso de que una de las hijas fallezca sus intereses en la Fundación pasan a sus descendientes.
Caso: Al momento del fallecimiento del Fundador una de las hijas está aquejada por una enfermedad terminal. A los pocos meses de haber fallecido el Fundador, la hija enferma también fallece. En los meses que transcurrieron entre ambos fallecimientos, no se hizo cambio alguno al Reglamento para establecer reglas sobre la sustitución de la hermana en el Consejo Fundacional. Cuando la hermana enferma fallece, las hermanas sobrevivientes nombran al hijo mayor de una de éstas como miembro del Consejo Fundacional, en lugar de nombrar a un hijo de la hermana fallecida. El nuevo Consejo Fundacional enmienda el Reglamento y toma decisiones que desfavorecen al linaje de la hermana fallecida.
Lecciones: En una Fundación es sumamente importante establecer en el Reglamento reglas del juego muy claras sobre i) el nombramiento de los miembros del Consejo Fundacional, Protector, y comités, si aplicara, y su reemplazo; ii) las facultades de los miembros del Consejo Fundacional, Protector, y comités si aplicara; iii) las reglas sobre enmienda del Reglamento y los puntos que pueden ser enmendados por el Consejo Fundacional; iv) y los derechos de los Beneficiarios. Cuando los miembros del Consejo Fundacional son los hijos del Fundador y las reglas del juego no son claras y específicas, al fallecimiento de éste los hijos pueden entrar en conflicto. También, si uno de los hijos del Fundador fallecido fallece, los restantes miembros del Consejo pueden tomar decisiones que desfavorezcan al linaje del hijo fallecido.
¿Hubiese sido posible evitar esta situación a través de un fideicomiso? Debido a que el Fideicomiso es administrado por un fiduciario quien es un profesional independiente, existe la ventaja de evitar conflicto entre los beneficiarios con respecto a temas relacionados a la administración y distribución del Fideicomiso. Por ejemplo, si un patriarca/Fideicomitente establece un fideicomiso en beneficio de sus 4 hijas y el fideicomiso establece que en caso de fallecimiento del Fideicomitente el patrimonio debe ser distribuido a favor de las cuatro hijas en partes iguales, y que en caso de fallecimiento de una de las hijas su porción debe ser distribuida en partes iguales entre sus herederos, no existe la posibilidad de conflicto entre las hijas ni de cambiar los términos y condiciones con respecto a la distribución de los bienes.
Caso de estudio de un Fideicomiso:
Contexto: Un patriarca/Fideicomitente estableció un fideicomiso en el que estipuló que el primer beneficiario era él, la segunda beneficiaria su hija discapacitada, la tercera beneficiaria su nieta discapacitada, los cuartos beneficiarios la decendencia de su nieta discapacita si ésta tuviese hijos, y los últimos beneficiarios cuatro familiares una vez todos los beneficiarios anteriores fallecieran. El Protector del Fideicomiso era el propio Fideicomitente y en caso de su fallecimiento, su hermano le sucedería como protector. El Fideicomiso establecía que el Protector tenía la facultad de dar instrucciones al Fiduciario sobre dicho Fideicomiso. Adicionalmente, el Fideicomiso establecía en una cláusula sobre el destino y la distribución de los bienes fideicomitidos que en el caso de muerte del primer y la segunda beneficiaria, la tercera beneficiaria recibiría hasta US$300,000.00 para el pago de gastos de manutención.
Caso: El Fideicomitente y su hija discapacitada fallecieron. El Protector, y el Fiduciario hicieron una enmienda integral al Fideicomiso, la cual estableció que los Beneficiarios eran los cuatro familiares. En una auditoría al Fideicomiso un hallazgo resaltó que el Protector no tenía la facultad de enmendar el Fideicomiso, y que la enmienda integral había dejado fuera del Fideicomiso a la tercera beneficiaria, quien continuaba con vida. El Fiduciario tomó la decisión de únicamente distribuir el Fideicomiso una vez se dicte un fallo de un juez que determine que la enmienda integral es válida. El Fideicomiso no se ha podido distribuir.
Lecciones: En un Fideicomiso es necesario que los términos sobre las facultades del Fiduciario, el poder de enmienda, y los derechos de los beneficiarios sean claros. En el caso en cuestión existen ambigüedades significantes. Primero, el Fideicomiso establece que la tercera beneficiaria tiene derecho a una suma de hasta US$300,000.00 para gastos de manutención, pero no establece qué otros derechos tiene sobre el resto del patrimonio fideicomitido. Segundo, el Fideicomiso no es claro en establecer qué implica la facultad del Protector de dar instrucciones al fiduciario sobre el fideicomiso. Unos argumentan que esta facultad únicamente permite al Protector dar instrucciones administrativas sobre la distribución de los bienes fideicomitidos. Otros argumentan que esta facultad es extensiva a permitir que el Protector haga enmiendas integrales al Fideicomiso. Las ambigüedades y los vacíos en el contrato de fideicomiso claramente causan conflictos entre las partes involucradas en el mismo.
¿Hubiese sido posible evitar esta situación a través de una fundación? Si el reglamento fundacional hubiese tenido el mismo tipo de ambigüedades y vacíos hubiesen surgido el mismo tipo de conflictos.
¿Qué es más conveniente una Fundación de Interés Privado o un Fideicomiso?
Como mencioné anteriormente, depende de la idiosincrasia familiar si el Fideicomiso o la Fundación es más conveniente. En una familia en la que no haya conflicto y los miembros del Consejo Fundacional sean capaces de respetar y acatar un reglamento claro y sin vacíos, la fundación es un vehículo recomendable para llevar a cabo una sucesión pacífica y extra judicial. Los beneficios en este caso son poder llevar a cabo la sucesión reteniendo todo el control del proceso sin tener que lidiar con los procesos de un fiduciario independiente.
En casos en los que la familia es múltiple (hijos de varios matrimonios), han existido conflictos previos entre los hijos, existen hijos discapacitados o con adicciones, existen hijos con distintos niveles profesionales (unos trabajan y otros no), existen exesposos(as), existen distintas etapas para la distribución a favor de los Beneficiarios, entre otras situaciones complejas, es recomendable un fideicomiso. En estos casos a través de un fideicomiso con reglas claras y administrado por un fiduciario profesional e independiente es posible llevar a cabo una sucesión de acuerdo a los deseos del patriarca/fideicomitente logrando minimizar el conflicto entre las partes involucradas.
Cuadro comparativo Fundación vs. Fideicomiso
